Уголовно-правовые риски бизнеса:как руководителю избежать ответственности

Аналитика

Источник: «Арбитражная практика»

Автор: Владимир Китсинг, партнер Департамента защиты бизнеса

За последний год количество приговоров по экономическим преступлениям увеличилось почти на 20 процентов. Как выявить и снизить уголовные риски, чтобы компания не стала объектом внимания правоохранителей, — читайте в статье адвоката Китсинга В.А. 

По статистике судебного департамента при ВС [1], в 2017 году число лиц, осужденных за совершение экономических преступлений, на 18,9% больше, чем в 2016 году. Оправдательные приговоры выносятся крайне редко (см. табл.), что говорит об обвинительном уклоне судебной системы и весьма малой вероятности успешного разрешения дела в суде. При этом, согласно данным МВД, количество правонарушений экономической направленности снижается [2]. 

Рост количества осужденных на фоне снижения количества преступлений по экономическим составам говорит о том, что государство ужесточает уголовную политику в отношении предпринимателей. А это очевидно увеличивает уголовно-правовые риски бизнеса.

Статистика за 2017 год по самым распространенным составам преступлений, за которые привлекают предпринимателей



Схемы деятельности, которые привлекут внимание правоохранительных органов

Уголовно-правовые риски часто возникают в связи с противоправными действиями руководителей и топ-менеджеров по созданию незаконных схем ведения бизнеса. Наиболее распространены следующие три вида схем.

1. Налоговые схемы. Эти схемы подробно описаны в письме ФНС от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650 «О направлении методических рекомендаций по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленных на неуплату налогов (сборов)». К ним относятся следующие.

Завышение расходной или занижение доходной части. В первом случае используются фиктивные сделки, в которых завышается стоимость реально закупаемых у других участников рынка товаров, работ или услуг. Например, торговые компании закупают товар у реального участника рынка, а оформляют его как купленный у фиктивного поставщика по завышенной стоимости. Во втором случае создается фиктивный документооборот с номинальными компаниями по закупке товаров и услуг, которые не поставляются и не оказываются в реальности. Как правило, это работы по ремонту офиса, предпродажной подготовке и т. д. Как пример можно привести уголовное дело компании — продавца строительной техники. Ее руководитель уклонился от уплаты налогов путем занижения доходной части при помощи фиктивных компаний, якобы осуществляющих услуги по предпродажной подготовке техники. Недоимка составила более 1 млрд руб.***

Дробление бизнеса с целью необоснованного применения специальных налоговых режимов УСН и ЕНВД. 

1

П. «б» ч. 2 ст. 199 УК

Так, в отношении предпринимателя Соломона Манаширова  возбудили уголовное дело в связи с уклонением от уплаты налогов в особо крупном размере [1]. По версии следствия, Манаширов разработал преступную схему уклонения от уплаты налогов от деятельности торгового центра «Армада». Согласно этой схеме номинальными собственниками торгового центра выступали 18 аффилированных организаций, что позволило незаконно применить упрощенную систему налогообложения. В результате бюджет недосчитался более 98 млн руб.

Действия руководителей компании, использующих данные схемы, квалифицируются по ст. 199 УК с наказанием в виде лишения свободы сроком до 6 лет. Срок давности составляет 10 лет, в отличие от трехлетней давности для налоговой ответственности. Вероятность наказания в виде реального лишения свободы — 5,8%.

Необоснованное применение налоговых льгот, льготных налоговых ставок. Как пример можно привести схему с аккумулированием активов в компании — резиденте ОЭЗ с нулевой ставкой налога на прибыль и сдачей их в аренду компании - нерезиденту. В данном случае налоговый орган должен будет доказать взаимозависимость компаний и наличие между ними согласованных действий, направленных на уклонение от уплаты налогов.

Другим примером является дело ЗАО «Пургаз» (дочернего предприятия «Газпрома»), директора которого привлекли к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 199 УК. Дело в том, что согласно Налоговому кодексу подконтрольные «Газпрому» компании должны платить почти в два раза больше налога на добычу полезных ископаемых, чем независимые производители. В 2012 году «Газпром» объявил о снижении своей доли в «Пургазе» с 51 до 49,29 процента. Однако налоговики сочли, что доля прямого и косвенного участия «Газпрома» в «Пургазе» все же превышает 50 процентов.

Поэтому льготный коэффициент при добыче природного газа руководство «Пургаза» умышленно применило необоснованно. Компания пыталась оспорить выводы налоговиков в суде, но безуспешно. Суд отметил, что действия по смене акционеров в «Пургазе».

2

Постановление КС от 08.12.2017 № 39-П

Если компания не погасит выявленную недоимку в течение двух месяцев со дня вынесения решения налоговым органом, материалы передаются в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела. В рамках гражданского иска сумму недоимки могут взыскать с лица, признанного виновным по уголовному делу в порядке ст. 1064 ГК2. Причем ни снять эту задолженность в ходе процедуры личного банкротства, ни выехать за рубеж будет невозможно.

Таможенные схемы. Таможенные схемы, как правило, связаны с занижением таможенной стоимости ввозимой продукции и созданием видимости ее приобретения у российских поставщиков. Примером такой схемы являлся импорт бытовой и электронной техники через фиктивные компании. Данную схему налоговики выявили при проверке крупнейших дистрибьюторов [6]. В результате всей отрасли предложили подписать налоговую хартию [7]. Доказываются данные схемы путем установления реальной цепочки движения товаров, фиктивности и взаимозависимости российских поставщиков товара и осведомленности об этом руководства налогоплательщика.

46% — вероятность лишения свободы при выводе средств по госконтракту на фирму- однодневку.

Схемы в сфере госзакупок. Наиболее показательным является дело экс- руководителя ФСИН Александра Реймера, привлеченного к уголовной ответственности и осужденного по факту причинения ущерба бюджету РФ на сумму более 2,7 млрд руб. в результате завышения стоимости электронных браслетов при закупке их у подконтрольной организации [8].

Для инициирования уголовного преследования в отношении исполнителя госконтракта в схемах при госзакупках правоохранителям достаточно собрать информацию о причинении ущерба государству в виде завышения стоимости или объема товаров, работ, услуг. Для привлечения к ответственности госзаказчика необходимо будет доказать наличие сговора между госзаказчиком и исполнителем. Такими доказательствами будут электронная переписка с просьбой сформировать техническое задание к госконтракту, нарушения в конкурсной процедуре и др.

При исполнении госзаказа подрядчики могут также использовать схемы с недобросовестными налогоплательщиками. Однако если на однодневку выводятся денежные средства, полученные по госконтракту, то такая сделка может квалифицироваться уже не как уклонение от уплаты налогов по ст. 199 УК с санкцией до 6 лет лишения свободы, а как хищение путем обмана, то есть мошенничество по ст. 159 УК. Для квалификации действий по ч. 4 ст. 159 УК необходим ущерб в 1 млн руб., санкция — уже до 10 лет лишения свободы, а вероятность реального лишения свободы составляет 46 процентов.

Выявление уголовно-правовых рисков третьими лицами

Финансово-хозяйственная деятельность компании может заинтересовать правоохранительные органы в результате проверок со стороны уполномоченных органов, а также действий иных лиц, в том числе сотрудников компании. Чаще всего это происходит в следующих случаях.

Борьба с однодневками. Если в своей деятельности компания использует однодневки и оборот по ним составляет более 5 млн руб. за 2 года или 15 млн руб. за 3 года, при этом компания не может погасить недоимку, пени и штраф в случае их выявления налоговым органом, то у нее есть все шансы стать объектом внимания правоохранительных органов.

АСК НДС-2. Благодаря системе АСК НДС-2 однодневки и сделки с ними, а также факт неуплаты НДС контрагентом выявляются в автоматическом режиме. Более того, эта информация накапливается и анализируется с течением времени.

ЦБ. Также стоит отметить работу ЦБ с его программой реструктуризации банковской системы и активной борьбой с «банковскими площадками». После отзыва лицензии у банка материалы передаются в правоохранительные органы, которые активно работают не только с организаторами таких площадок, но и с лицами, пользующимися их услугами.

Управление экономической безопасности и противодействия коррупции МВД. В 2014 году правоохранительным органам возвращены полномочия самостоятельно инициировать уголовное преследование за налоговые правонарушения без решения налогового органа. Поводом к этому может стать любая информация, в том числе из налогового органа или из системы АСК НДС-2. Срок давности по ч. 2 ст. 199 УК — 10 лет.

Участие в госзакупках. Компании, участвующие в госзакупках, привлекают к себе большее внимание со стороны госорганов, нежели иные участники рынка. В связи с этим есть риск появления информации у правоохранителей по результатам проверки со стороны следующих организаций: Счетной палаты, ФАС, Рособоронзаказа, Казначейства, прокуратуры, финансовых органов субъектов РФ и муниципальных образований и т. д.

Корпоративные конфликты. Одной из распространенных причин проявления правоохранителями интереса к деятельности компании является спор между собственниками или руководителями компании. Часто правоохранители втягиваются в разрешение такого конфликта по инициативе самих сторон для «гарантированного» или ускоренного решения спора в их пользу. Как показывает практика, выгоду от такого способа разрешения конфликта получают только правоохранители.

Недобросовестная конкуренция. Зачастую участники одной бизнес-отрасли применяют схожие схемы финансово-хозяйственной деятельности с небольшими вариациями, будь то строительство, металлургия или сельское хозяйство. Понимая, как работает собственный бизнес и что примерно так же он выстроен у конкурента, поработав с информационными базами и собрав немного инсайдерской информации, можно получить достаточный пакет документов для инициирования уголовного преследования. Такие методы конкурентной борьбы еще не изжили себя.

Трудовые споры. Некорректное увольнение работников, в особенности сотрудников финансовых и юридических служб, чревато их обращением в правоохранительные органы. Зачастую такие обращения подкрепляются заблаговременно скопированной с рабочего компьютера информацией и документацией. 

В 2018 году каждая 10-я компания попадет в поле зрения правоохранительных органов.

Как действовать при проверке со стороны правоохранительных органов

Если компания попала в поле зрения правоохранительных органов, в отношении нее может быть инициирована доследственная проверка. В ходе такой проверки для возбуждения уголовного дела необходимо собрать информацию, которую можно разделить на три основных блока: письменную, цифровую и устную.

Письменная представляет собой договоры и первичную бухгалтерскую документацию.

Цифровая — данные жестких дисков рабочих компьютеров и серверов, включая электронную переписку, данные программы «1С» и «Клиент-Банка», IP и MAC — адреса рабочих компьютеров, данные мобильных телефонов и др.

Устная — показания работников компании и ее контрагентов.

Основная цель правоохранителей на стадии доследственной проверки — установить местонахождение перечисленных источников информации и изъять их, поскольку в дальнейшем именно они станут доказательствами по уголовному делу.

Для этой цели правоохранители проводят такие оперативно-разыскные мероприятия (ОРМ), как запрос, опрос и обследование.

Запрос. Наиболее распространенным способом сбора информации является запрос о представлении документации, в рамках которого правоохранители стараются получить документацию по интересующим их сделкам, а также выписки по счетам, книги покупок и продаж, чтобы понимать перечень всех контрагентов компании и сделок с ними. Самой распространенной ошибкой является предоставление всей истребуемой документации по таким запросам без проверки их на соответствие признакам законности, обоснованности и мотивированности.

Чтобы запрос соответствовал признаку законности, он должен быть основан на соответствующей норме права, дающей направившему запрос сотруднику полномочия на истребование такой документации. Например, для сотрудников полиции это будет п. 4 ч. 1 ст. 13 Федерального закона № 3-ФЗ «О полиции» от 07.02.2011 (далее — Закон «О полиции»). В одном из дел суд указал, что требовать предоставления информации без каких-либо перечисленных в законе оснований, лишь с целью возможного обнаружения в деятельности должностных лиц организации признаков преступления, недопустимо в работе полиции. Такое требование нарушает не только законные интересы и права конкретных граждан, сведения о которых были запрошены, но также законные интересы учреждений и организаций, поскольку их работники вынуждены отвлекаться от своей основной деятельности в целях исполнения запроса полиции 3.

3

Постановление Омского областного суда от 02.02.2012 по делу № 4-А-10/2012

Обоснованным запрос становится только в том случае, если документы потребуются для выполнения возложенных на должностное лицо полномочий в связи с проводимой доследственной проверкой или расследованием уголовного дела. Другими словами, в запросе должен быть указан либо номер материала проверки, либо номер уголовного дела, в рамках которого потребуется документация [4].

4

Постановление Астраханского областного суда от 16.07.2015  по делу № 4а-303/2015

В запросе должно быть указано, каким образом истребуемая документация относится к предмету проверки или расследования по уголовному делу. В противном случае запрос является немотивированным [5].

5

Апелляционное определение ВС Республики Татарстан от 22.08.2013 по делу № 33–9847/2013

Таким образом, прежде чем принять решение о представлении документов по запросу правоохранительных органов, проверяйте данный запрос на соответствие требованиям законности, обоснованности и мотивированности. На практике все три требования соблюдаются редко.

Опрос и обследование. Данные ОРМ являются гласными, ОРМ проводятся только с согласия лица, в отношении которого они назначены. Так, согласно позиции судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда: «Гласное обследование осуществляется только с согласия владельцев осматриваемых объектов… какие-либо принудительные меры по отношению к изъятию каких-либо предметов и документов в ходе обследования помещений невозможны.

При проведении этого оперативно-разыскного мероприятия не допускается фактическое проведение обыска, то есть осуществление каких-либо принудительных, вопреки согласию владельцев, действий по отысканию и изъятию предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела…» [6].

Кассационное определение Краснодарского краевого суда от 14.07.2010 по делу № 22–4227

От участия в опросе можно отказаться без объяснения причин. Если вы все же решили дать пояснения, то постарайтесь узнать, о чем вас будут спрашивать. Зачастую можно уточнить вопросы у оперативника (следователя) заранее и попросить дать время на подготовку, объясняя это желанием предоставить полные и развернутые ответы. Кроме того, целесообразно воспользоваться помощью адвоката.

Оценка риска инициирования уголовного преследования

Согласно статистике, приведенной на сайте ФНС, в России на 2017 год числится 2 917 371 юридическое лицо. Если вычесть недействующие, технические, дочерние, аффилированные фирмы и компании с оборотом менее 30 млн руб. в год, то количество предприятий, которые могут заинтересовать правоохранительные органы, снизится втрое — примерно до 1 млн компаний. На портале мвд.рф имеется отчетность, согласно которой в 2017 году выявлено 105 087 преступлений экономической направленности*. Сопоставив количество компаний и количество выявляемых экономических преступлений, можно сделать вывод, что риск инициирования уголовного преследования в отношении компании с оборотом выше 30 млн руб. в год составляет порядка 10 процентов. Это значит, что в текущем году уголовному преследованию подвергнется каждая 10-я компания, а в ближайшие 10 лет риск уголовного преследования коснется каждой компании.*

https://мвд.рф/reports/item/12167987/

Аудит уголовно-правовых рисков

 До того как компания станет объектом проверки правоохранительных органов, целесообразно осуществить аудит уголовно-правовых рисков. Для это необходимо провести следующие действия. 

1. Анализ схемы финансово-хозяйственной деятельности и сделок компании на предмет наличия рисков — действий, которые правоохранители могут квалифицировать как содержащие признаки того или иного состава преступления. 

2. Анализ выявленных рисков для определения обстоятельств, подлежащих доказыванию правоохранителями. 

3. Прогнозирование возможных действий правоохранительных органов по выявлению обстоятельств, подлежащих доказыванию, установлению источников информации о данных фактах, а также сбору этой информации. 

4. Подготовку и реализацию перечня мероприятий, направленных на снижение рисков и недопущение их повторения в будущем. 

Такой аудит позволит руководству и собственникам компании оценить существующие риски и заблаговременно принять меры к их снижению. Как показывает практика, правоохранители довольно быстро теряют интерес к компании, если при проведении первоначальных ОРМ или следственных действий не обнаруживают информации о фактах противоправной деятельности.

 

* http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=4477

** https://мвд.рф/reports/item/12167987/

*** https://www.rbc.ru/society/26/03/2015/5513bf789a7947537eb1e720

[4] https://www.rbc.ru/business/28/04/2016/5721daea9a79476c2a88e720

[5] https://www.rbc.ru/rbcfreenews/56662f2c9a79477ca7bc947a

[6]  https://www.rbc.ru/finances/16/02/2015/54e149899a794757f57eb7e4 

[7] https://www.rbc.ru/business/06/04/2015/5521f1569a79475769d520ea 

[8] https://russian.rt.com/russia/article/399442-reimer-prigovor-sud-fsin